El secreto profesional y la protección de datos de los abogados

Se acerca el 25 de mayo y el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos o RGPD) empieza a dejar sentir su alargada sombra sobre el ejercicio profesional de la abogacía.

No se asusten, no voy en este post a realizar recomendación alguna sobre el cumplimiento del Reglamento ni a amenazarles con las penas del infierno si no se apresuran a estudiar y cumplir el mismo, sólo quisiera llamar la atención de ustedes sobre la particular naturaleza de los datos que tratamos los abogados en nuestro ejercicio profesional, naturaleza particular que puede conducirnos a no considerar aplicables determinadas normas relativas a la protección de datos o a postergarlas en beneficio de otras.

Me estoy refiriendo a la distinción entre datos jurisdiccionales y no jurisdiccionales que establece la LOPJ en sus articulos 236 bis a decies y a la particular autoridad de control que corresponde a cada uno de ellos. Finalmente quisiera considerar la particular naturaleza de los datos no jurisdiccionales que, aún no aportados a un procedimiento judicial, forman parte del acervo de lo que se ha venido denominando el secreto profesional de los abogados.

Para empezar conviene recordar que La Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introdujo un nuevo capítulo (el “I BIS”) con el título de “Protección de datos de carácter personal en el ámbito de la Administración de Justicia“, capítulo en el se que regulan importantes aspectos relativos al régimen jurídico de la información tratada por nuestros juzgados y tribunales.

A los efectos de este artículo resulta de capital importancia la distinción que efectua el artículo 236 ter. LOPJ, producto de la modificación legal antes mencionada, entre los datos tratados con fines jurisdiccionales (en adelante simplemente “datos jurisdiccionales”) y los datos tratados con fines no jurisdiccionales (en adelante, simplemente, “datos no jurisdiccionales”), clasificación que se realiza tomando como criterio el hecho de que los datos se encuentren incorporados o no a los procesos de que conozcan nuestros juzgados y tribunales y cuya finalidad se relacione directamente con el ejercicio de la potestad jurisdiccional. Así lo expresa literalmente el artículo 236 ter. 1 de la LOPJ cuando dispone:

Los Tribunales podrán tratar datos de carácter personal con fines jurisdiccionales o no jurisdiccionales. En el primer caso, el tratamiento se limitará a los datos en tanto se encuentren incorporados a los procesos de que conozcan y su finalidad se relacione directamente con el ejercicio de la potestad jurisdiccional.

Pareciera, en principio, que estos datos jurisdiccionales sólo podrían encontrarse dentro de los ficheros de nuestros juzgados y tribunales; sin embargo, no cabe olvidar que, de dichos datos, tienen una copia virtualmente idéntica los profesionales que intervienen en el proceso: los abogados y procuradores de las partes. Y si esto es así, como sin duda lo es, ¿podremos sostener que los datos jurisdiccionales pìerden su carácter de tales por el mero hecho de no encontrarse albergados en los ficheros judiciales y sí en los de los profesionales que intervienen en el procedimiento?

A nuestro juicio es evidente que no y evidente también resulta que la Agencia Española de Protección de Datos no debiera ser la autoridad de control competente para los datos jurisdiccionales en poder de los abogados y procuradores, por imperativo del artículo 236.1 nonies que declara:

“1. Las competencias que la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, atribuye a la Agencia Española de Protección de Datos, serán ejercidas, respecto de los tratamientos efectuados con fines jurisdiccionales y los ficheros de esta naturaleza, por el Consejo General del Poder Judicial.”

A igual conclusión llegamos si tomamos en cuenta el RGPD, cuyos efectos sentiremos plenamente a partir del próximo 25 de mayo, pues, concordemente con lo proclamado por su considerando 20, el artículo 55.3 del Reglamento establece que

“3. Las autoridades de control no serán competentes para controlar las operaciones de tratamiento efectuadas por los tribunales en el ejercicio de su función judicial.”

Así pues, parece evidente que la Agencia Española de Protección de Datos no sería la competente para controlar este tipo de datos (probablemente mayoritarios en los despachos de abogados más habituales) quedando tan sólo bajo su competencia aquellos datos que, conforme al 236 ter. de la LOPJ, no se encuentran incorporados a los procesos judiciales y que, por tanto, denomina como datos no jurisdiccionales.

Pudiera pensarse que estos datos no jurisdiccionales son los menos valiosos o menos importantes de los tratados por los abogados en su ejercicio profesional, pero ello constituiría un grave error, pues, dentro de estos datos no incorporados a los expedientes judiciales, se encuentra también todo ese amplísimo acervo de confidencias y revelaciones que el cliente hace a su abogado y que se encuentran amparados por lo que se ha venido denominando el secreto profesional.

Ninguna mención hace de estos datos el anteproyecto de Ley de Protección de Datos ni el RGPD, pero resulta evidente que, con el resto de legislación en la mano, estos datos no sólo escaparían a la competencia inspectora de la Agencia de Protección de Datos sino también al órgano de control que establezca el Consejo General del Poder Judicial, debiendo quedar a salvo estos datos fuera de la actividad inspectora de cualquier tipo de organismo.

No, no se apresuren con sus muestras de alegría, la custodia de estos datos es, aunque aparentemente ajena a las autoridades de control, la más difícil y complicada de todas para el abogado pero, es ya tarde, es sábado por la noche, no quiero amargarles la fiesta y con estos apuntes habrá de bastar por hoy. Continuará.

Hipotecas, zorras y gallinas

No habían pasado ni unas pocas horas desde que ayer se publicase la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre las cláusulas suelo, cuando hizo su aparición en escena el ministro de justicia de España y algún representante de la oposición para decir lo normal en estos casos: que acataban la sentencia, naturalmente, y que como ciudadanos responsables que eran exigían de los bancos y cajas un comportamiento ajustado a la misma con carácter inmediato.

¿Fue así? Esperen… ¡Ah no!

No, perdón, esto es España, lo que les he contado es lo que hubiese sucedido en un país normal. Aquí quienes aparecieron en escena lo que pidieron no fue que bancos y cajas cumpliesen con los dictados de la sentencia, lo que pidieron urgentemente es que se constituyese un arbitraje que rearbitrase los arbitrios y determinase como cumplir lo que no hay ninguna duda de cómo se debe cumplir: pagando. Porque lo de pagar ni lo mencionaron, hablaron eso sí de que “había que alcanzar pactos” como si a estas alturas y después de la sentencia hubiese algo que pactar. No se les vió alegres de que la sentencia salvaguardase los derechos de los ciudadanos y sí se les observó ciecunspectos. Comunicación no verbal la llaman quienes de esto entienden.

Uno recuerda tiempos muy recientes, cuando 517 familias de media al día eran lanzadas a la calle por falta de pago en el primer trimestre de 2012. No recuerdo que desde el gobierno se pidiese con urgencia ningún “arbitraje” o “pacto” que impidiese aquella sangría que aún hoy, bien que más moderadamente, prosigue. No recuerdo tampoco que los bancos se apiadasen de padres y madres de familia en paro a quienes lanzaron a la calle junto con sus hijos y sin contemplaciones.

Luego hemos sabido más cosas. Hemos sabido que diversos bancos manipularon el euribor para hacer que los hipotecados les pagasen más. Hemos sabido también que estos bancos y cajas titulizaron las hipotecas para venderlas a fondos sin anotar esas ventas en el registro. Y hemos sabido también que, en uno de los países con mayor proporción de población reclusa de europa, quienes nunca están entre esa población son quienes han desangrado con los medios antes narrados a las familias españolas.

Si hacen memoria verán que la solución nunca ha venido de nuestro gobierno sino de fuera de nuestras fronteras. En 2013 hubo que modificar la ley no porque al gobierno le hubiese preocupado hasta entonces hacerlo sino porque una sentencia europea le obligaba a ello. El gobierno no trabajó para obtener aquella sentencia, el gobierno no trabajó en defensa de sus ciudadanos, quienes trabajaron fueron esos desconocidos a quienes llaman “operadores jurídicos” y que en realidad no eran más que un abogado, un fiscal y un juez que cumplieron con su deber.

Ahora vuelve a pasar lo mismo. No es que el gobierno haya peleado denodadamente en Europa en defensa de los derechos de los ciudadanos, no, más bien al contrario; si por algo ha trabajado el gobierno ha sido por lo contrario. Pero aquí -de nuevo- oscuros “operadores jurídicos” (personas que cumplen honradamente con su deber) han vuelto a tirar abajo todo el chiringuito de mentiras e injusticias de unos “actores políticos” que defienden más a quienes les financian las campañas electorales que a quienes les votan.

Ayer la sentencia podría haber sido desfavorable para los intereses de los ciudadanos que pagan o han pagado préstamos hipotecarios y habríamos seguido como hasta ahora, sin que el gobierno pidiese arbitrajes o martingalas de ayuda para nadie. Pero la sentencia fue favorable y bastaron minutos a los representantes del gobierno y algunos partidos para salir en tromba a pedir árnica, emplastos y cataplasmas para quien se ha llevado impunemente el dinero de las familias españolas.

Ustedes me van a perdonar, tengo memoria, y en todo este asunto de las hipotecas no he visto al gobierno estar nunca del lado de los ciudadanos sino del de las entidades financieras; si alguna ayuda han tenido los ciudadanos les ha venido de más allá de los Pirineos y, ahora que Europa les dice a los bancos que devuelvan lo indebidamente cobrado, resulta muy poco edificante ver al gobierno y a algunos partidos solicitar antes árnica que el cumplimiento estricto de las sentencias.

Lo de las cláusulas suelo no se va a resolver con una firma en el banco y con el regalo de una batería de cocina o de una cubertería. Es mucho dinero el que han cobrado indebidamente, no permita que, ahora, en el corral de las hipotecas, pongan a las zorras a cuidar a las gallinas. Haga usted que le devuelvan lo que es suyo desde el primer euro y hasta el último; ellos, tenga la absoluta seguridad, lo harían así aunque para lograrlo hubiesen de ponerle a usted y a sus hijos en la calle. Lo tienen muy bien acreditado.