El 21 de diciembre de 2016 fue un día feliz para muchos abogados. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) había fallado que lo indebidamente cobrado en virtud de las abusivas cláusulas suelo debía devolverse íntegramente y no sólo desde el año 2013 como pretendía el Tribunal Supremo. Abogacía Española¹ dió la noticia así en su cuenta de tuíter: «El TJUE obliga a los bancos a devolver todo el dinero cobrado a los afectados por cláusulas suelo».

Resultaba difícil predecir hace sólo cincuenta y tres días que este tuit abriría el primero de los tres actos de un drama que llevaría a cometer a la Abogacía Española algunos de los más inadmisibles actos que he presenciado en los siete años que formo parte del Consejo.

Primer acto: los tribunales arbitrales

Tras la sentencia del TJUE la situación era, aparentemente, muy clara: los bancos ya sabían a qué atenerse y o bien devolvían voluntariamente el dinero indebidamente cobrado a sus clientes o bien estos se lo exigirían judicialmente. En un país normal los bancos habrían procedido a cumplir la ley inmediatamente pero el nuestro no es un país normal y por eso en España la útima posibilidad que se contempló esos días fue la de que los bancos cumpliesen voluntariamente la ley

Un incumplimiento generalizado de los bancos, que se daba y aún se da por descontado, sería una infamia para con la nación, sí, y exigiría un esfuerzo especial por parte de los abogados, incluídos los de oficio; pero también supondría trabajo para los abogados españoles, un trabajo que no vendría mal en un momento en que la abogacía española atraviesa el peor momento de los últimos 30 años, de forma que los pequeños despachos de abogados y los abogados del turno de oficio se prepararon para atender a la posible demanda; en última instancia la solución que establece nuestro ordenamiento cuando alguien no cumple la ley es acudir a los tribunales de justicia y no se ve por qué razón los bancos habrían de recibir un trato distinto. Los pequeños despachos, además, habían sido los únicos que habían apoyado a los consumidores en su lucha contra el abuso de las cláusulas suelo y parecía natural que fuesen ellos quienes hubiesen de lidiar con un posible incumplimiento generalizado por parte de los bancos, sobre todo si tenemos en cuenta que, en toda esta batalla de las hipotecas, el gobierno había estado sistemáticamente en contra de los consumidores y a favor de la posición procesal de los bancos..

Por alguna razón a nadie se le ocurrió exigirle a los bancos que cumpliesen con la sentencia. En España hay cosas de las que no se habla y esta de pedirle a los bancos que cumplan la ley parece ser que es una de ellas. La abogacía española tampoco pareció apuntarse a la vía de la firmeza exigiendo el cumplimiento de la doctrina contenida en la sentencia a los bancos y, para sorpresa de propios y extraños, el día 23 de diciembre, apenas día y medio después de la sentencia del TJUE se descolgó con este tuit en su cuenta oficial que sumió en la perplejidad a cuantos abogados conozco: Pedimos que Tribunales Arbitraje en que participan Colegios Abogados canalicen ejecución STC TJUE #CláusulasSuelo

La noticia no tenía desperdicio, la presidenta del Consejo General de la Abogacía Española, sin que el Pleno del Consejo lo hubiese aprobado, en solitario y sin consultar aparentemente a nadie, se erigió en voz de la Abogacía Española y en nombre de la Abogacía Española dirigió al Ministro de Justicia Rafael Catalá una carta en la que le pedía que «Tribunales de Arbitraje en los que participan los Colegios de Abogados canalicen la ejecución de la sentencia del TJUE sobre cláusulas suelo»².

Las respuestas al tuit no se hicieron esperar y oscilaron entre el «¿quién ha aprobado esa barbaridad?» y el «Vergonzoso». Los tuits lanzados por abogados desde sus cuentas particulares fueron muchos más, tuvieron casi todos ellos más apoyo que el de Abogacía Española y si algo quedó claro al final del día 23 de diciembre es que la presidenta había obrado por su cuenta, sin autorización del pleno e irrogándose ella misma una representación de la totalidad de los abogados que muchos abogados rechazaban explícitamente y que, desde mi punto de vista, no es admisible ni como figura literaria en casos como este.³

¿Por qué había podido comportarse así la presidenta? ¿por qué decidió por su cuenta solicitar algo que hasta ese momento no se había planteado ni como posibilidad en el Pleno? ¿Había algo más que un mero error detrás de su petición al Ministro de Justicia?

El llamado «Principio de Hanlon» nos advierte de que no debemos atribuir a la maldad lo que podamos atribuir simplemente a la estupidez, de forma que, al menos ese día, decidí que no era posible, no, que la propuesta de la Abogacía Española obedeciese a un intento de favorecer la posición procesal de los bancos exhonerándoles, al reconducir las reclamaciones a un procedimiento arbitral, del pago de las cotas que todo proceso judicial civil lleva aparejadas cuando se ven rechazadas todas las pretensiones de una de las partes. Sin embargo algo me atormentaba: a pesar de la catarata de críticas en redes, ni Abogacía Española retiró el tuit ni tampoco rectificó públicamente su postura, de forma que, aunque preferí pensar que todo era un error, insensiblemente, el llamado «Test del Pato» comenzó a sustituir en mis pensamientos al «Principio de Hanlon».

Segundo acto: el apoyo al RD 1/2017

El segundo momento de este drama tiene lugar cuando el Gobierno de España presenta el Real Decreto Ley 1/2017 y Abogacía Española muestra su más explícito apoyo al mismo con este tuit: La Abogacía considera positivo establecer un sistema extrajudicial para resolver los litigios sobre. Dicho tuit enlaza a una noticia en la que, entre otras cosas la presidenta se felicita de la creación de «una disposición normativa que establezca un procedimiento extrajudicial para canalizar la ejecución de la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE (TJUE), según carta que remitió el pasado 23 de diciembre la presidenta del Consejo General de la Abogacía Española, Victoria Ortega, al ministro Catalá.»

Las reacciones al tuit esta vez fueron mucho más masivas y mucho menos educadas. El enfado que esta postura provocó entre muchos abogados fue descomunal. Si no han leído antes los comentarios del tuit que les he enlazado háganlo ahora, merece la pena. Las reacciones en Tuíter y Facebook desde otras cuentas son numerosísimas y no necesito enunciarlas aquí, probablemente ya hayan tenido noticia directa de muchas de ellas.

Nuevamente la presidenta sufrió un absolutista error de identidades y se confundió a sí misma con la abogacía (L’État c’est moi) y todo ello sin consulta ni votación del Pleno del Consejo y, despreciando implícitamente las reacciones en contra que había despertado su posicionamiento anterior, se atrevió de nuevo a hablar en nombre de todos y a sostener que la Abogacía apoyaba un Real Decreto cuya única característica reseñable es que dulcificaba el régimen de costas procesales para los bancos y entidades relacionadas con el abuso de las cláusulas suelo.

Ante tal comportamiento volvieron a surgirme las preguntas: ¿Por qué habría podido comportarse así la presidenta? ¿por qué decidió por su cuenta aplaudir algo que hasta ese momento no se había planteado ni como posibilidad en el Pleno? ¿Había algo más que uno de esos habituales actos de adulación hacia el Ministro a que nos tiene tan acostumbrados?

Nuevamente recordé el «Principio de Hanlon» pues no podía creer que fuera posible que Abogacía Española se estuviese felicitando por este Real Decreto cuando nada se había votado al respecto en el Pleno del CGAE y, sin embargo, al igual que en el caso anterior y a pesar de la tormenta de opiniones en su contra, ni Abogacía Española retiró el tuit ni tampoco rectificó públicamente su postura, de forma que cada vez fue quedando en mis reflexiones menos espacio para el Principio de Hanlon y más para el llamado «Test del Pato».

Tercer acto: la modificación del régimen de costas

El tercer, y por ahora último acto de este drama, se produjo el pasado 6 de febrero, menos de una semana después de la convalidación del RD 1/2017 por el Congreso de los Diputados y se anunció, de nuevo, en redes sociales con un tuit: «Abogacía quiere modificación de condena en costas para que solo se imponga en supuestos en que se litiga con temeridad @_OrtegaVictoria».

Sin que nadie lo pidiese, sin que nadie lo votase, sin más soporte que su propia y exclusiva opinión, la presidenta de esta Abogacia Española que pretende confundir la opinión personal de la presidenta con la voz de centenares de miles de abogados, se dio el lujo de pedir que se cambiase la regulación actual de las costas. ¿Para qué? Déjenme que les cuente algo antes de tratar de responder.

En la actualidad las costas de un procedimiento civil las paga la parte que vea desestimadas todas sus pretensiones salvo que, el juez, razonadamente considere que existían serías dudas de hecho o de derecho⁴. Esta posibilidad de que el juez pueda apreciar que, incluso en el caso de que una parte vea todas sus peticiones rechazadas puedan haber dudas de hecho o de derecho que le obligasen a litigar, ya ilustra que las afirmaciones de «automatismo» no son ciertas o que, al menos, si el «automatismo» se produce no es porque el sistema lo exija.

Esta regulación actual no es producto de la casualidad, fue extensa y profundamente debatida por la doctrina durante la segunda mitad del siglo XX y, para finales del mismo, se había alcanzado un amplísimo consenso que se plasmó en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) aunque, ya con anterioridad, se había impuesto el actual régimen de costas como el normal y deseable, al menos en la jurisdicción civil. Desde entonces no recuerdo que nadie haya cuestionado este régimen en ningún foro relevante y, por ello, la propuesta de la Abogacía resultaba curiosamente llamativa.

Supongo que quienes estén leyendo este post y no sean juristas se preguntarán: ¿Qué significa para un litigante en un proceso ser condenado en costas? Pues significa que habrá de pagar a su contrario todos aquellos conceptos que la LEC conceptúa como costas y que según su artículo 241 incluirían: 1º. Honorarios de la defensa y de la representación técnica cuando sean preceptivas. 2º. Inserción de anuncios o edictos que de forma obligada deban publicarse en el curso del proceso. 3º. Depósitos necesarios para la presentación de recursos. 4º. Derechos de peritos y demás abonos que tengan que realizarse a personas que hayan intervenido en el proceso. 5º. Copias, certificaciones, notas, testimonios y documentos análogos que hayan de solicitarse conforme a la Ley, salvo los que se reclamen por el tribunal a registros y protocolos públicos, que serán gratuitos. 6º. Derechos arancelarios que deban abonarse como consecuencia de actuaciones necesarias para el desarrollo del proceso. 7º La tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional… En fin, que cuando una de las partes pierde completamente el pleito se ve abocada, salvo que el juez razonadamente decida otra cosa, a abonar a la parte contraria todos estos gastos.

Y es en estas costas donde se encuentra el meollo de todo este asunto. La banca, esa banca que no paga simplemente porque no quiere, está muy enfadada con las costas. Los juzgados y tribunales vienen desestimando absolutamente sus excusas defensivas y les imponen las costas con asiduidad y esto la banca no lo tolera. Su enfado ha llegado a tal extremo que ni los Colegios de Abogados han escapado a sus iras. El hecho de que la banca haya de indemnizar a quien le demanda de los gastos del proceso es algo que no soporta. Nuestra banca está acostumbrada a cobrar inmisericordemente sus costas a aquellos contra quienes litiga, incluso presupuestándolas y embargándolas de entrada al 30% del principal en esos procedimientos de que ella dispone y los consumidores no.

La banca, que ha olvidado cómo adicionaba sistemáticamente un 30% en costas a la deuda de los consumidores a quienes desahuciaba en estos últimos años, ahora no está dispuesta a consentir que se le condene a pagar los gastos en que estos consumidores incurran al demandarla a ella. Hay mucho en juego en estos gastos, piénsenlo un poco.

No todos los consumidores disponen del dinero preciso para demandar pero, cuando el sistema judicial es predecible, un jurista medio puede prever con bastante seguridad lo que el juez resolverá en sentencia. En estos días el sistema judicial es altamente predecible en cuanto a las cláusulas suelo y, por lo tanto, muchos abogados se animan a predecir a sus clientes que el juez, ante la negativa injustificada del banco, con mucha probabilidad le condenarán al pago de las costas en sentencia.

Consumidores que de otro modo no reclamarían, a la vista de la solidez del sistema reclaman y así pueden recuperar lo que injustamente se les detrajo.

Por la misma razón la banca ha estallado en ira: porque el sistema es predecible y saben que su impago injustificado les acarreará el pago de las costas y no sólo eso, facilitará la reclamación de aquellos consumidores a quienes no logren espantar con sus bulos de: «te va a costar más el entierro que la abuela», «el proceso te va a costar más de lo que vas a ganar», «tu abogado se va a quedar con todo» y esas lindezas que creo que todos ustedes conocen perfectamente.

Hay mucho dinero en juego: créanme. Piensen en cuantas hipotecas contienen cláusulas abusivas y cuántos procesos habrá en España si los bancos se niegan injustificadamente a pagar ¿un millón de hipotecas? ¿Dos? pues multipliquen ese número por los aranceles del procurador y por el precio en que estimen el trabajo de su abogado y todo ese dinero habrá de pagarlo la banca. Por hacerlo fácil si hay dos millones de hipotecas y las costas medias de cada proceso son de mil euros (es un ejemplo para hacer fácil la multiplicación) la banca habría de añadir al dinero de la devolución de las cláusulas suelo 2.000 millones de euros de las costas de los procesos que habrían provocado con su injustificada negativa a pagar. Hablamos, créanme, de mucho dinero y la banca lo sabe perfectamente.

La eliminación de esa predictibilidad no sólo desanimaría a muchos consumidores a reclamar sino que produciría un efecto de impunidad inadmisible. La banca maneja bien las hojas de cálculo: no sólo ahorrarían en costas sino que sus abusivas cláusulas permanecerían en los contratos; la felicidad completa para la banca pero… ¿cómo generar incertidumbre?

Dejemos aquí nuestro excursus sobre las costas y volvamos al tercer acto de nuestro drama, recordémoslo: Sin que nadie lo pidiese, sin que nadie lo votase, sin más soporte que su propia y exclusiva opinión, la presidenta de esta Abogacia Española que pretende confundir la opinión personal de la presidenta con la voz de centenares de miles de abogados, se dio el lujo de pedir que se cambiase la regulación actual de las costas.

Y ahora preguntémonos de nuevo: ¿por qué la Abogacía se acuerda ahora del régimen de costas y no en 2012 cuando 217 familias eran desahuciadas diariamente y además de la deuda y sus intereses ordinarios y moratorios se les ejecutaba un 30% más por costas? ¿Por qué se acuerda de las costas en general y no pide por ejemplo que se regulen en los procesos hipotecarios donde son más automáticas y se embargan desde el minuto cero? ¿por qué se trae a la luz ahora este debate que nadie reclamaba?, ¿para qué?, ¿a quién beneficia esto?, ¿a los abogados?, ¿a los consumidores o a los bancos?

Ya son tres los actos de este drama en que el argumento y los papeles se repiten. Yo sigo queriendo pensar que todo esto se debe a insensatez o incompetencia como dice el Principio de Hanlon, pero no puedo olvidarme del llamado «Test del Pato», ese que, cuando nos dicen que algo no es lo que parece, nos recuerda que:

Si parece un pato, nada como un pato, y grazna como un pato, entonces probablemente sea un pato.

Usted decide si las cosas son o no lo que parecen o incluso lo que parecen, nada tengo que indicarle; lo que sí puedo decirle es que no voy a cooperar con este juego. Esta no es mi Abogacía y usted que me lee puede tener la seguridad de que, diga lo que diga la presidenta en este punto, a mí no me representa. Y sospecho que a usted tampoco.

Vale.