Señala Norbert Wiener con acierto (Norbert Wiener, «The human use of human beings», Da Capo Press, 1954, págs 105 y ss) que la ley enfrenta dos tipos de cuestiones distintas: La primera, de orden interno, es determinar cuales son los valores de justicia que la ley misma pretende encarnar y la segunda, de orden técnico, es encontrar el medio por el cual puedan hacerse efectivos en la realidad esos valores de justicia que la ley pretende encarnar. Dicho de otro modo, un aspecto sería el relativo a cómo se ha de legislar y el otro sería el relativo a cómo se ha de aplicar esa ley.

Cuales sean los valores de justicia que haya de encarnar la ley es cuestión que me interesa poco ahora, pues, como señala el mismo autor, estos valores son y han sido tan variados como variadas han sido las religiones o los sistemas éticos y morales a lo largo del tiempo y de la geografía. Cada tiempo y lugar han tenido uno y, en lo que a mí respecta, veo más vinculados estos principios de justicia a la teoría de juegos y la evolución que a fantasmales instancias sobrenaturales o principios eternos.

Sin embargo, sean cuales sean los valores de justicia que la ley pretende encarnar, lo cierto es que, para que sea posible su aplicación, es indispensable que la ley sea tan clara y precisa que cualquier obligado a su cumplimiento pueda conocer de antemano cuales son sus derechos y deberes, sobre todo cuando estos derechos y deberes se muestran en conflicto. El sistema legal debe permitir evitar los conflictos o que, al menos, si estos se presentan, sean decididos debidamente. Si esto no es posible, cualquier sistema legal, por justos y benéficos que sean sus principios, no conducirá nada más que al caos y la confusión.

Es por eso que, cualesquiera que sean los deberes de jueces y tribunales, el primer deber que tienen es el de ser predecibles. Es decir que, dado un litigio entre dos personas, podamos predecir de antemano cual será la respuesta del tribunal para ese conflicto con independencia absoluta de quien sea el juez que lo juzga. Es por eso que el papel de la jurisprudencia es decisivo a la hora de construir un sistema jurídico que merezca el nombre de tal. La existencia de precedentes verificables por los administrados y por los propios órganos jurisdiccionales es una piedra de toque para cualquier sistema de solución de conflictos o de prevención de los mismos.

Esta afirmación, que es válida para cualquier rama del derecho, lo es más para esos momentos críticos en que la autoridad judicial ejerce sus poderes coercitivos en toda su crudeza y, singularmente, para el caso en el que priva de derechos fundamentales a los administrados como es en el caso de la prisión provisional.

La sociedad ha asistido recientemente, atónita, a cómo, en el caso de la prisión provisional de un alcalde de un pueblo de Murcia acordada por un juez de instrucción de San Javier, tras rifirrafes de carácter más personal que objetivo entre el propio juez y el letrado del detenido, la Audiencia Provincial revocaba la orden de prisión dictada por el juez de instrucción enmedio de una confusión mediática notable.

Mi propia experiencia me señala que la predictibilidad de los jueces en lo relativo a la prisión provisional es escasa. Los administrados lo saben también y es por ello que una de las principales preocupaciones de quienes son detenidos es averiguar la identidad del juez que habrá de decidir sobre su prisión provisional. Esto es inaceptable y, sin embargo, yo no podría, a la luz de mi experiencia, negar la razón que tienen los administrados en éste punto. Hay incluso jueces cuya fama les precede en el sentido de comentarse ampliamente entre administrados y fuerzas de seguridad su facilidad para mandar a prisión a los administrados o de su reticencia a ordenar tal medida. Las fuerzas de seguridad incluso llegan, en la medida de sus posibilidades, a forzar la intervención de uno u otro juez en función de sus necesidades.

Éste estado de opinión, conocido por los administrados, no puede pasar desapercibido a las instancias superiores de la Administración de Justicia y, sobre todo, no puede pasar desapercibido cuán negativo es para la Justicia que sea más fácil predecir una prisión provisional en función de la personalidad del juez instructor que de los precedentes judiciales en casos similares.

Las resoluciones relativas a la prisión provisional presentan problemas de orden práctico para ser debidamente controladas en función de los precedentes jurisprudenciales. Con frecuencia estas resoluciones, de las más graves que un juez puede dictar, manifiestan déficits de fundamentación y, dado que se dictan en un momento muy temprano del proceso y sometidas a elementos valorativos de difícil apreciación y control, resultan muy complicadas de evaluar desde el punto de vista jurisprudencial. El interés particular de las partes y la extrema provisionalidad de éste tipo de resoluciones tampoco ayudan a controlar su regularidad por vía de recurso, de forma que el negativo espectáculo de ver tratadas de forma diferente situaciones iguales escandaliza con frecuencia a la opinión pública y no sin razón.

Curioso resulta cómo los medios de comunicación, no siempre de forma inocua, se encargan de subrayar las disintonías entre los diversos órganos judiciales a la hora de dictar autos de prisión provisional lo que hace pensar a los administrados que, detrás de los casos más conocidos, se ocultan una gran cantidad de casos donde esta disintonía se produce aunque no alcanzan las portadas de los periódicos. Y es verdad que así es.

La naturaleza del sistema judicial es idéntica a la del conflicto. El proceso judicial es una conversación entre al menos tres personas (dos partes y un juez). Es puramente un juego en el sentido matemático de la palabra y de la teoría de juegos de Von Neumann y Nash. Las partes, utilizando los medios que la ley pone a su alcance, tratan de lograr la aquiescencia de un tercero: el juez. Sin embargo, en el caso de la prisión provisional, conviene recordar que el juez instructor, en España, no es propiamente un tercero pues es justamente quien dirige la investigación, ocupa parte del papel que en otros ordenamientos jurídicos ocupa el fiscal y esto desvirtúa en no poca medida su posición de imparcialidad. Debido a su posición de juez y en alguna medida parte, el juego antes descrito se desvirtua pues es regla natural que nada convenza a una persona con mayor facilidad que sus propios argumentos. Ya lo dijo Cervantes en su prólogo a la primera parte del Quijote: Es ley natural que cada cosa engendre su semejante y que, al igual que es natural que queramos a nuestros hijos como engendrados por nosotros que son y veamos en ellos virtudes que otros juzgarían faltas, es también natural que prefiramos nuestros argumentos, como hijos de nuestro entendimiento que son, a los que nos facilita un particular interesado.

La posición que la Ley de Enjuiciamiento Criminal atribuye al Juez de Instrucción no es buena para resolver cuestiones relativas a la prisión provisional y sería, desde luego, inaceptable para el sistema anglo-sajón. Si a ello le añadimos la dificultad de controlar jurisprudencialmente sus decisiones en éste punto, debemos concluir que nuestro sistema presenta graves déficits en la regulación de la prisión provisional y que, en la medida que no cambie, seguirá siendo objeto de escándalo para la sociedad civil.

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